在TRIPS协定（《与贸易有关的知识产权协定》）中，对商业秘密的表述是“未披露过的信息（undisclosed information）”，并且要求此类信息：

（1）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；

（2）因属秘密而具有商业价值；并且

（3）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其保密性。

我国2019年修正的《反不正当竞争法》第十一条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

而在1998年修订的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

上述《规定》与《反法》中关于商业秘密定义的主要区别在于，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”到“具有商业价值”的改变。实际上，前者也是我国《反法》在1993年最初制定时的表述，直至2017年修订后才修改为现有的表述。这一修改实际上使得商业秘密构成要件从四要件说转变为三要件说。所谓四要件说，即商业秘密要求具备非公知性（秘密性）、经济性、实用性和保密性；而三要件说是指商业秘密的非公知性（秘密性）、商业价值性和保密性。应当说，这种修改在一定程度上扩大了对商业秘密保护的范围，让部分潜在的、“消极”的商业信息也能够获得的保护?。

通俗来讲，商业秘密作为一种技术或经营信息，应该是由某一利益主体经过努力而研发或者获得的，同时能够为其带来经济价值或者使其在行业中具有竞争优势，并且经持有者采取与商业秘密的价值相匹配的保密措施，从而防止泄密。

TRIPS协定、我国现行《反法》遵循了商业秘密“三要件”说，即非公知性（秘密性）、商业价值性和保密性。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《反法司法解释》）第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。同时该条文也从反面列举了不构成非公知性的多项情形。

实务中，商业秘密非公知性的证明是涉及商业秘密刑事案件立案的必要前提。常见的做法是委托具备鉴定资质的机构进行非公知性检索，确认相关信息是否属于“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。与此同时，《刑事诉讼法司法解释》对鉴定机构和鉴定人应当具有资质做出了明确的要求。因此，刑事案件中商业秘密非公知性的鉴定，以及鉴定机构和鉴定人员的选择，既要考虑鉴定结果的科学性，也必须符合法律法规的要求。

在民事案件中，非公知性检索结论并非法院受理案件的前提条件，但作为权利人仍需承担明确所主张商业秘密的秘密点之举证责任，即明确相关信息中区别于公众所知悉信息的具体内容。否则，若只是笼统地主张拥有商业秘密，则可能会导致法院无法审理案件，最终导致合法权益无法得到保护。

在最高人民法院于2015年做出的（2013）民三终字第6号侵害商业秘密纠纷案判决中，经当事人举证，法院认定涉案经营信息中，虽然相关信息的获取难度不高，但信息的获取需要付出一定代价。同时，法院又根据“涉案商业信息属于同行业海量信息中特定的、需要重点关注才可能获取”这一特点，认定其具有不被普遍知悉的性质，从而认定涉案经营信息的非公知性。

此外，《人民法院案例选》2013年第1辑收录的——南京市中级人民法院（2011）宁知民终字第001号侵害商业秘密纠纷案中，经当事人申请，法院委托鉴定机构对涉案技术信息是否已被公众所知进行了鉴定。最终在鉴定结论认为涉案技术信息不为公众所知悉，而侵权人又没有相反证据的情况下，法院认定非公知性成立。可见在民事诉讼中，采用鉴定的方式证明相关信息具备非公知性也是一种方式。

相较而言，对于商业秘密非公知性的理解和判断，在“不被公共领域所知悉”层面与专利新颖性的判断存在一定的相似之处，但两者也具有非常明显的区别。具体而言，专利新颖性要求专利不存在现有技术或者抵触申请的情况，这是一种对于“新”的绝对要求；而商业秘密的非公知性并不要求相关信息是绝对不为他人所知悉或拥有。出于巧合地，经不同主体自行、单独研发获得的相同技术，或者他人通过反向工程?获得的技术信息，并不成立侵犯商业秘密的行为。也就是说，存在一种可能，某一商业秘密的存在，无法排除他人同样合法持有相关秘密信息的可能。那么在此种情形下，商业秘密就存在被公开而不再受保护的风险了，这也体现了“以公开换保护”的专利制度的价值所在。

《反法司法解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。应当认为，商业秘密的价值，可能是已经实际产生的现实价值，也可以是潜在的商业价值期待或竞争优势；可能是正向的可取得经济利益，也可以是能够减少成本支出的“消极价值”。

实务中，当事人尽可能地举证证明其所主张的商业秘密所具有的商业价值，才能在主张侵权赔偿时有所依据。根据《反法司法解释》第十七条第二款，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。最高人民法院（2013）民三终字第6号侵害商业秘密纠纷案中，法院认为商业秘密的“商业价值性”是指拥有者获得的经济利益或者竞争优势，也即通过对商业秘密的使用，给权利人带来现实或潜在的经济利益，“商业价值性”最本质的体现是权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

另一方面，通过第三方评估或鉴定报告，也是对商业秘密的商业价值性予以证明的一种方式。但在司法实践中，较为主流的观点认为：“不属于专业技术问题的事项，如是否采取了保密措施、不正当手段的认定等，都不属于鉴定的范围。特别是，对于是否属于商业秘密的整体判断，属于法律问题和法官的职责，不属于提请鉴定的范围，倘若将该问题提请鉴定机构决定，等于放弃了法官的职责?。”由此可见，除商业秘密的非公知性这一专业技术问题事项外，商业秘密是否成立的判断，属于应当由法院审理的法律问题，而非可以仅凭借第三方鉴定或评估结论而做出判断的范围。应当认为，关于商业秘密价值性的判断，评估或鉴定结论不一定能够在案件中完成举证责任，当事人应当根据研制、开发商业秘密所投入成本的实际情况、本身经营情况、侵权人获利情况等多方面进行证据搜集。

法律不保护躺在权利上沉睡的人，商业秘密的保密性要件，要求权利人对其所主张的商业秘密信息采取相应的保密举措。根据《反法司法解释》第十一条规定，为防止信息泄露而采取的合理保护措施应当与商业秘密的商业价值等具体情况相适应。所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等应当是法院审查保密措施是否得以认定的参考因素。因此，保密措施应由权利人为了防止信息公开而积极主动采取，并且应当具有可识别性。

签订保密协议、通过软件或硬件设施限制接触范围等，是企业通常采取的保密措施。对于商业价值较高的秘密信息而言，不论从信息保护效果的角度，还是从作为权利人在案件中便于举证的角度而言，系统、全面的保密措施体系都非常重要。

最高人民法院（2014）民三终字第3号侵害技术秘密纠纷案中，涉及商业秘密为多个主体共同持有的情况。法院认为保密措施是指具备非公知性的信息的所有人基于维持该非公知状态的主观需要而采取的客观举措，即保密措施系基于主观愿望的外部表现行为。保密措施并不要求万无一失，但至少应是合理的。一般而言，合理的保密措施至少应当包括权利人对可能知悉其非公知性信息的相对人均明示需保密的范围以及相应的保密要求。在共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均采取相应的保密措施。

最高人民法院（2013）民三终字第6号侵害商业秘密纠纷案中，法院认为涉案权利人在商业往来过程中对涉密信息做了隐藏处理，并明确要求信息接收方保密，也在企业内部与员工签订了包含保密条款的劳动合同，据此应当认定权利人采取了合理的保密措施。

根据法律规定与司法实践，对于商业秘密保护措施的要求，应当是全面、具体和可识别的。实践中，商业秘密泄露的绝大多数情况都是“祸起萧墙”——由企业内部人员导致信息泄露。因此，完善的商业秘密管理规章体系、员工保密制度、限定接触范围的硬件和软件措施、安保和网络安全规范、乃至企业文化等，都会是商业秘密保护措施中重要且环环相扣的影响因素。

? 如失败的实验数据、研究数据等不具有现实的经济价值，却能够有效减少研发投入和成本的信息等。

?《反法司法解释》第十二条， “反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

?最高人民法院（2000）知终字第2号民事判决书。相关裁判观点详见孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第846页。

作者：商双玲